Autorité de la chose jugée et vérité historique

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Grandeur et misère de la loi Gayssot.

 

I) Négationnisme et perte de légitimité de l’autorité savante.

 

 II) L’élaboration de la vérité judiciaire.

 

 III) Y a-t-il un « récit » historique vrai?

 

 IV) L’inévitable destin des lois mémorielles.

 

 En forme de conclusion : Justice et histoire, la double déligitimation.

 

 

  • I) Négationnisme et perte de légitimité de l’autorité savante.

 

La vérité historique n’a pas toujours bonne presse, les vérités juridique et judiciaire non plus. Ces faits peuvent être considérés comme les marqueurs d’une triple crise : crise de l’Histoire, crise de la Justice mais aussi, crise politique. L’analyse de la crise de l’Histoire est riche d’enseignement pour percevoir, certaines dimensions de la crise de la justice, les mêmes causes produisant les mêmes effets. L’Histoire est un récit, mais elle n’est pas qu’un récit : elle est un «récit vrai», écrit Paul Veyne, et cela, bien entendu, change tout. Histoire et Justice visent tous deux au récit vrai. Mais le droit se distingue ici par l’étendue de son contenu normatif: il cerne lui-même les contours de la vérité qu’il recherche, et conditionne à la forme de cette recherche, l’élaboration du récit vrai: la vérité juridique et judiciaire, celle qui est recevable au regard l’application des règles de droit.

Pourtant, l’espace des historiens est de plus en plus poreux aux catégories juridiques telles que l’irréfragable et le définitif, qui découlent, en droit, de l’autorité de la chose jugée. Dans les années 1970, une extrême-droite aux prétentions métapolitiques s’est engagée dans une véritable guerre contre une vérité historique: la destruction des Juifs d’Europe. A l’heure où les thèses dites révisionnistes ou négationnistes connaissent une vulgarisation et une diffusion sans précédent, il n’est pas inutile de se souvenir que le «premier» Faurisson, employait volontiers les codes et le langage de l’histoire des mentalités. Non seulement Faurisson prétendait-il étudier les chambres à gaz, non point comme faits irréfragables, mais comme un mythe ayant circulé au sein de la masse des déportés, mais il le faisait au nom d’une méthode, baptisée «méthode hypercritique». Cette «méthode hypercritique», comme son nom l’indique, postule que tout fait considéré comme acquis par la communauté des historiens peut, et doit être remis en cause, fut-ce par des non-historiens.

Fait remarquable, aucun négationniste n’est historien: Faurisson lui-même est un littéraire, dont la thèse, consacrée à Rimbaud, était déjà révisionniste et niait le caractère révolutionnaire en littérature de l’œuvre de l’auteur du « Bateau ivre. La « méthode » alors employée par le futur mentor de Dieudonné-Soral consiste à évacuer de l’étude de l’œuvre tout ce qui est contextuel; « Voyelles » de Rimbaud est ainsi réduit à une comptine vaguement pornographique, et l’œuvre de Lautréamont à des propos de potache. Si elle est évidemment contestée par les spécialistes, l’intervention faurissonnienne n’en a pas moins droit de cité dans la République des Lettres: du temps de sa splendeur, Faurisson fut publié chez Gallimard, et jouit d’une certaine reconnaissance auprès des coteries littéraires conservatrices — c’est-à-dire, de ceux qui sentent l’ordre établi des lettres et des idées mis en danger par Maldoror et le Voyant.

Si la sphère littéraire s’accommode de ce révisionnisme, tout change lorsque la prétendue «méthode» hypercritique débarque dans le domaine de l’Histoire: les luttes de définition dans le champ des lettres ont pour seuls enjeux, ceux des gens de lettre. En revanche le pouvoir est l’enjeu implicite (et parfois explicite), le Dieu caché, dirait Goldmann, du récit historique.

C’est particulièrement vrai en France, où l’on connaît l’enjeu lié à l’écriture du roman national. Le négationnisme des Faurisson, des Notin et Cie a ouvert une crise historique et une crise politique, que l’on a pensé régler par l’intervention du droit. On a ainsi fait appel au législateur pour faire de la norme, et de la norme répressive en l’occurrence, le garant d’une vérité historique vérifiée: l’existence des chambres à gaz et le caractère irréfragable de la réalité du génocide.

Loin d’éloigner les «vols noirs du blasphème» négationniste, ce monument juridique a, on le sait, renforcé la raison conspirationniste: nouvelle insulte à la mémoire des victimes des camps, les « Eichmann de papiers » ainsi qualifiés par Pierre Vidal-Naquet , se parent aujourd’hui du titre de «Résistants», pour le sens commun, véhiculé par les nouveaux médias. Ceux qui ne sont pourtant que des «assassins de la mémoire», prétendent être ceux que l’on veut faire taire.

 Mais il serait incomplet de limiter la réflexion sur cette incursion organisée de la vérité juridique dans le régime de la vérité historique à ses effets pervers. Il faut aussi, et d’abord, envisager ses causes.

Pour dire les choses un peu âprement, si le droit est employé comme gendarme dans le champ historique, c’est bien parce qu’au sein même de ce champ, l’autorité savante ne dispose plus de la légitimité nécessaire pour imposer le discernement, la distinction et la nécessaire discrimination entre ce qui est scientifique et constitue donc un récit vrai, et ce qui ne l’est pas. Dévoiement ou affaiblissement structurel ? Malheureusement les deux. D’une part, l’affaiblissement de l’histoire en tant que récit vrai est largement imputable à un confusionnisme qui n’est pas celui des réseaux sociaux, mais celui d’une réaction intellectuelle. On se souvient des flèches tirées à juste titre par Pierre Vidal-Naquet, encore lui, contre les erreurs historiques  grossières que contenait un livre de Bernard-Henry Lévy, «le Testament de Dieu». L’histoire, pour le « philosophe » médiatique, n’est qu’un récit passé à la marmite de l’historicité, qui ne sert plus de récit vrai mais n’existe que pour étayer un discours de pouvoir — en l’espèce, un retour à l’ordre symbolique mis en danger par l’expression du désir de libération qui a marqué la décennie 1960. La morale de l’affaire Lévy précitée contenait tous les éléments de la crise de la vérité historique contemporaine: Vidal-Naquet eut beau s’égosiller et relever des erreurs indignes, selon sa formule, d’un bachelier, il prêchait déjà dans le désert: en effet, l’arbitre de la querelle Lévy-Naquet n’était plus l’opinion savante, mais l’opinion publique, c’est-à-dire, ceux qui la font, c’est-à-dire, les médias. Au sein desquels l’homme à la chemise échancrée disposait de tous les verrous nécessaires.

Et cette perte de légitimité de l’opinion savante, a bien sûr provoqué la recherche de nouveaux outils permettant de lutter contre des discours qui au prétexte de recherche de la vérité historique, étaient ceux d’un combat directement politique. D’abord bien sûr celui d’une extrême droite culturellement enracinée dans le pétainisme, la collaboration et l’antisémitisme qui en était le corollaire. Ensuite, curieusement quand même, celui plus récent d’une extrême-gauche, heureusement très minoritaire, ayant fait des palestiniens dominés par l’État d’Israël les nouveaux damnés de la terre.

Il faut revenir en quelques mots sur la genèse de la loi Gayssot. En 1987, pendant la première cohabitation, le groupe communiste alors présidé par Jean-Claude Gayssot avait déposé une proposition de loi visant à durcir la toute première loi pénale antiraciste promulguée en 1972. Ce texte, et les parlementaires communistes le savaient bien, n’avait absolument aucune chance d’être inscrit à l’ordre du jour de l’Assemblée Nationale. Tout changea avec le retour d’une majorité parlementaire de gauche en 1988. L’historien Henry Rousso venait d’inventer le terme de « négationnisme » et les polémiques faisant rage, le texte sortit des placards. C’est un amendement proposé par le groupe socialiste en commission des lois qui introduit la répression pénale pour le fait de nier publiquement l’existence du génocide juif et des chambres à gaz. J’étais personnellement très favorable à ce texte que je considérais comme un outil pour un combat politique. Sans en mesurer à ce moment-là le double danger. Tout d’abord, porter atteinte, quelles qu’en soient les raisons à la liberté d’expression, ce qui n’est jamais une bonne chose et constitue toujours un précédent. Comme le démontre l’inflation ridicule des lois mémorielles, chaque communauté, chaque cause voulant désormais avoir la sienne, avec des parlementaires que la démagogie et l’inculture juridique rende disponibles et prêts à voter n’importe quoi. Ensuite, faire coexister et même fusionner des « vérités » (historiques et judiciaires) qui non seulement n’ont rien à voir, mais des modes d’élaboration carrément antagoniques.

Près de 30 ans plus tard le bilan est profondément négatif, ce texte n’ayant fait ni reculer l’antisémitisme ni le négationnisme, on pourrait presque dire au contraire. Pire, le fait d’avoir coulé une vérité historique dans le marbre de la loi, d’en avoir interdit le doute, tout cela a nourri le scepticisme et pour ne rien arranger provoque le soupçon d’une puissance occulte du judaïsme.

Je disais en commençant que « Histoire et Justice visaient tous deux au récit vrai ». Mais ces vérités, aux méthodes d’élaboration complètement différentes, une fois établies, ont des statuts, qui n’ont aucun rapport. La vérité judiciaire obtenue par le respect d’une procédure minutieuse aura une portée définitive, celle de « l’autorité de la chose jugée », dont la société tirera toutes les conséquences immédiates. Le destin de la vérité historique est d’être toujours remise en cause précisée, voire dépassée.

 

  • L’élaboration de la vérité judiciaire

 

Depuis l’Antiquité, la justice pénale a été le moyen pour le souverain d’exercer la violence légitime et d’avoir le pouvoir sur les corps.

On ne reviendra pas ici sur l’histoire de la mise en place de la justice pénale dans les sociétés modernes à partir des principes du droit Romain, pour sortir des mécanismes de justice privée issue des grandes invasions, encore présent dans les sociétés médiévales. Plaçons-nous sous l’éclairage de Rudolf von Jhering, juriste allemand, fondateur à la fin du XIXe siècle de l’école moderne sociologique et historique du droit. Selon Jhering, le droit n’est pas sa propre fin, il est le moyen d’atteindre un but qui est le maintien, la conservation et le développement de la société. Il insiste sur le caractère coercitif indispensable à l’existence du droit, en disant qu’une règle de droit sans contrainte «c’est un feu qui ne brûle pas, c’est un flambeau qui n’éclaire pas». Dans la mesure où l’État possédait par principe mais aussi du fait de sa puissance, un énorme pouvoir sur les individus, il défendit le formalisme présent au sein de l’organisation et du fonctionnement de la justice. Le déroulement des procédures judiciaires, repose sur un principe de défiance vis-à-vis du juge. Celui-ci est un homme avec ses faiblesses. Ce seront donc la collégialité, le double degré de juridiction, les mesures permettant de proscrire les éventuelles contradictions d’intérêts, qui permettront de pallier ce défaut. Protecteur des droits des justiciables, Jhering considérait ce formalisme comme un principe essentiel. « Ennemie jurée de l’arbitraire, la forme est la sœur jumelle de la liberté » disait sa célèbre formule. C’est cette forme qui acte les principes qui permettent le déroulement d’un débat contradictoire. Le juge, afin que tous les points de vue puissent s’exprimer librement va se trouver contraints dans des règles strictes dont l’inobservation privera la décision de toute sa légitimité.

Examinons trois de ces impératifs essentiels pour constater qu’ils entretiennent un rapport étroit avec la notion de secret et autorise le mensonge. Dévoilant ainsi un paradoxe qui exprime toute la distance qui existe entre les notions de vérité judiciaire et de vérité historique. Pour arriver à une vérité judiciaire légitime, vérité obligatoirement relative compte tenu de ses conséquences, le secret est indispensable.

-Le secret du délibéré ou secret des délibérations.

C’est celui de la garantie de l’indépendance du juge, support de son impartialité qui ne doit pas être soupçonnée.

Le statut de la magistrature tel qu’il résulte de l’ordonnance 58-1270 du 27 décembre 1958 dispose en son article 6 que les magistrats de l’ordre judiciaire prêtent le serment suivant: «Je jure de bien et fidèlement remplir mes fonctions de garder religieusement le secret des délibérations et de me conduire en tout comme un digne et loyal magistrat.» Ce secret du délibéré est repris dans le serment des membres du Conseil constitutionnel, des juges consulaires

En matière civile, le principe du secret du délibéré est expressément posé par l’article 448 du code de procédure civile: «Les délibérations des juges sont secrètes». Concernant le juge administratif L’article L 8 du code de justice administrative et lapidaire : «Le délibéré des juges est secret.» Enfin, en matière de jury populaire pour les sessions d’assises, les jurés doivent, aux termes de l’article 304 du code de procédure pénale, jurer de conserver le secret des délibérations, même après la cessation de leurs fonctions. L’article 358 du code de procédure pénale précise, en outre, qu’après chaque tour de scrutin les bulletins sont brulés.

Par-delà les garanties statutaires qui concourent à assurer l’indépendance des juges et notamment le rôle dévolu au Conseil supérieur de la Magistrature tant en ce qui concerne leur nomination que leur discipline ou encore l’inamovibilité des juges du siège, le secret du délibéré tend à ce que le juge ne soit pas exposé à des pressions ou encore à la vindicte de quelque plaideur ou prévenu. Il tend aussi à ce que le juge se sente totalement libre de son opinion qu’il doit pouvoir former sans crainte, ni ressentiment, au vu des seules circonstances de l’espèce auxquelles il doit appliquer la règle de droit. Le secret du délibéré protège également le juge de toute sanction à raison d’une décision que d’aucun considérerait comme critiquable à tort ou à raison. Seules les voies de recours permettent de contester les décisions de justice. Ce secret du délibéré entretien un rapport très étroit avec l’idée de liberté. C’est celui qui fait de la collégialité une entité distincte de celle des magistrats qui la composent. C’est celui qui garantit leur indépendance outil et moyen de ce qui est fondamental : l’impartialité. Idée qui passe malheureusement souvent au second plan avec l’incantation relative à l’indépendance. Cela explique la raison pour laquelle l’incroyable scandale du « mur des cons » n’a suscité que peu de réactions, et en tout cas aucune procédure disciplinaire.

-Le secret de l’instruction :

Outil de la protection de la présomption d’innocence et de l’égalité des armes, le principe du secret de l’instruction est ancien. Aboli après la Révolution, mais rétabli par le code d’instruction criminelle de 1808 : la phase d’enquête est secrète, et la phase de jugement est publique.

Ce secret est aujourd’hui organisé par l’article 11 du Code de procédure pénale qui dispose en effet que « la procédure au cours de l’enquête et de l’instruction est secrète ». Sont concernées les personnes qui concourent à la procédure. Elles sont tenues au secret professionnel, dont la violation peut être pénalement sanctionnée. Curieusement, seule les personnes concourant à l’enquête (magistrats, greffiers, policiers, experts) doivent respecter ce secret : ni le mis en examen, ni la victime, ni même les journalistes n’y sont tenus. Dernière exemption qui en fait malheureusement souvent un secret de polichinelle car il est clair que le secret de l’instruction rentre en contradiction avec l’exigence de transparence et son alibi, la liberté d’information. Il s’agit pourtant de protéger la présomption d’innocence et les réputations dans une société médiatisée. Nombreux sont ceux qui, en général faisant commerce des « révélations », pensent que cette notion est obsolète, et en demandent la suppression. La Grande-Bretagne a cependant adopté la solution contraire, considérant que l’ultra médiatisation des affaires pénales était de nature à mettre en cause le droit à un procès équitable. Mais on sait que les Britanniques aiment les libertés et ne font rien comme tout le monde.

-Le secret professionnel de l’avocat

Qu’est-ce que le secret professionnel de l’avocat ? Pourquoi est-ce que les principes judiciaires exigent depuis fort longtemps que ce qui relève de la communication entre un avocat et son client soit frappé d’un secret absolu ? Nous avons rappelé que l’État moderne s’arroge le pouvoir d’exercer la violence légitime. Prérogative qui porte atteinte à la liberté et à l’intégrité de l’individu. L’acceptabilité sociale de la décision prise impose que le mis en cause soit assisté par quelqu’un qui l’aidera à rétablir un peu l’équilibre entre le Léviathan et le citoyen seul.

En France, depuis la Révolution, on n’aime pas beaucoup les avocats, sans forcément aller aussi loin que Couthon qui disait : « Un avocat ? Les coupables n’y ont pas droit, les innocents n’en ont pas besoin ». Dans un pays de tradition étatique forte, on préfère souvent l’Ordre à la Justice. Un coupable en liberté c’est une injustice, un innocent en prison un désordre. Ce devrait être le contraire. Nous n’avons pas la pire justice du monde, loin de là, mais les avocats y sont souvent perçus comme des complices.

Pourquoi un secret professionnel ? Tout d’abord, il s’impose à l’avocat dont personne, pas même le client, ne peut le relever, et répond à deux objectifs. Cela va asseoir la confiance de celui qui s’en remet à lui pour le défendre. Il aura la certitude que rien de ce qu’il dira à son conseil ne pourra se retourner contre lui, et cette confiance est indispensable à la mission de défense. Ensuite, le secret s’impose également aux autorités de poursuite et aux juges. L’établissement de la « vérité judiciaire » doit se faire loyalement. Sinon l’exercice de la violence légitime devient illégitime.

-Existe-t-il un droit à la vérité ?

Il est possible de répondre positivement car les membres d’une collectivité humaine doivent avoir des informations fiables sur ceux avec lesquels ils coopèrent. Dès lors que ces collectivités comportent des millions d’individus, il est nécessaire d’identifier le niveau d’information nécessité par la cohésion de l’ensemble.

En revanche le niveau de secret et de mensonge qui est son corollaire, protège la part de liberté des individus qu’une société doit à ses membres. C’est cette contradiction qui est au cœur du dispositif juridique. Qui fait que l’arbitrage entre ces deux impératifs est si important. La vérité et la transparence sont aussi un marché, et l’opinion publique poussée par les médias, est gourmande. Et l’on constate malheureusement que les arbitrages rendus aujourd’hui sous la pression de l’exigence de vérité maquillée en « droit à l’information «, se font régulièrement au détriment de la liberté.

Parce que l’espace du droit et du champ judiciaire a été complètement intégré dans le champ politique. La justice sous la pression de l’opinion publique, c’est-à-dire des médias, ne poursuit plus l’objectif qui est le sien. À savoir, répétons-le, au travers de procédures strictement normées, arbitrer entre des intérêts contradictoires par des décisions ayant autorité de la chose jugée. Dévoiler une vérité judiciaire qui aura sa valeur propre, puisqu’elle débouchera sur une force exécutoire s’imposant à tous. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. On attend désormais de la justice qu’elle « aide à faire son deuil, reconnaisse comme victime », débarrasse d’un adversaire politique, permette une catharsis, frappe le bouc émissaire, fasse la guerre au terrorisme, arbitre des débats sociétaux etc. etc. Objectifs qui lui sont étrangers. Et qu’elle ne peut atteindre qu’en violant sa propre légalité et ses principes.

Ce détour par quelques aspects des procédures permettant d’aboutir à une « vérité judiciaire » bénéficiant de « l’autorité de la chose jugée » permet de constater le caractère relatif de cette vérité. Qui peut n’entretenir parfois que des rapports lointains avec une vérité factuelle. C’est la raison pour laquelle l’importation de la notion de « vérité judiciaire » dans un débat historique factuel est une impasse. Cette nouvelle instrumentalisation de la justice, que j’ai approuvée en son temps, est négative parce que l’on constate que la Justice, elle aussi, à cette occasion est frappée de la maladie de la délégitimation. Le complotisme ne concerne pas, malheureusement que l’Histoire. La justice le subit aujourd’hui de plein fouet.

Alors, vouloir renforcer une vérité historique en l’articulant à une vérité judiciaire va simplement aboutir à affaiblir les deux. L’autorité judiciaire des décisions prises à Nuremberg en 1946 a trouvé sa pleine expression. Les coupables ont été pendus, Rudolf Hess est mort à la prison de Spandau, et les principes juridiques et jurisprudentiels dégagés cette occasion ont fait l’objet d’un travail doctrinal et incorporés quand c’était nécessaire au droit positif. Mais, le procès est lui-même devenu un objet historique, dont l’étude fait apparaître les limites, éventuellement les erreurs, et en tout cas comme l’a fort bien démontré Annette Wievorka dans son ouvrage quelque chose d’assez improvisé sous la pression des circonstances. On prendra le seul exemple d’Albert Speer, qui réussit à passer entre les gouttes à Nuremberg en évitant la pendaison qu’il aurait méritée eu égard à celle qui frappa ses coaccusés. Une fois sorti de prison, il peaufinera l’image fausse d’un rouage secondaire n’ayant fait qu’obéir aux ordres. Bénéficiant du roman mis en place pendant la guerre froide, qui faisait du nazisme le seul responsable de la catastrophe et exonérait le peuple allemand de sa responsabilité. La recherche historique récente a pulvérisé cette présentation démontrant outre la responsabilité directe d’Albert Speer dans les atrocités, le fait que les Allemands qui savaient tout suivirent cependant Hitler jusqu’au bout. Ce n’est pas pour autant que l’on va refaire Nuremberg, cela n’aurait aujourd’hui aucun sens. Le procès a produit ses effets et est devenu désormais un objet historique.

Malheureusement cette « autorité de la chose jugée » attachée au jugement du 1er octobre 1946, absolument indispensable en son temps, est 70 ans plus tard, convoquée pour figer une vérité historique alors qu’elle n’en a pas les moyens.

  • III) Y a-t-il un « récit » historique vrai?

 

Le retour en force de l’idée selon laquelle l’Histoire constitue un récit, conception en réalité consubstantielle à l’Histoire elle-même depuis Hérodote et Thucydide a été pour ainsi dire contaminée par la catégorie, issue d’un fort flux d’idées en provenance des Etats-Unis d’Amérique centré sur le concept de narrative. Concept doté d’une portée relativiste,  à l’insu ou non de ceux qui le manient. Peu à peu s’est instaurée dans le sens commun, sinon dans le sens commun scientifique,  l’idée selon laquelle la vérité historique serait d’emblée disqualifiée car finalement relative; et ce n’est sans doute pas par hasard que pareille conception a émergé parallèlement à des modèles d’organisation sociale qui prônent, au sein d’une même société ou du moins, au sein d’un même Etat réduit à sa plus simple expression, la reconnaissance de divers continuums culturels, religieux et ethniques.

Mais laissons-là les sophismes du relativisme et revenons-en  au récit historique et à ses relations avec la vérité. En nous abritant prudemment derrière trois grands penseurs

« En vérité le proverbe chinois est sage qui énonce : les hommes ressemblent plus à leur temps qu’à leur pères », disait le grand Marc Bloch. Ajoutant que les faits historiques étaient par essence des faits psychologiques. (Marc Bloch, Apologie pour l’histoire, Armand Colin.) Alors si on le comprend, les usages du passé, prétendant le clarifier, ne seraient que politiques, et la mémoire le masque de l’idéologie ? Ce que semble nous confirmer Michel Foucault selon lequel le passé nous réserverait toujours des surprises puisque que « on montre aux gens non pas ce qu’ils ont été, mais ce qu’il faut qu’il se souvienne qu’ils ont été. »2. (Michel Foucault. Dits et écrits 1954 – 1988. Gallimard)

Plus récemment, Quentin Skinner enfonce le clou dans le cercueil d’une « vérité historique » immuable : « le maximum que l’on puisse raisonnablement espérer dans les humanités, voire dans les sciences, est que ce que l’on dit apparaisse rationnellement acceptable à ce qui se trouve dans la meilleure position pour en juger. C’est assurément tout ce que j’entends affirmer, et il est préférable de rappeler que jusqu’à présent, le destin universel des explications historiques et même scientifiques fut d’être dépassées. C’est sur ce point que je souhaite m’arrêter : la factualité devrait être distinguée de la vérité. » (Quentin Skinner. La vérité et l’historien. 2012. Collection audiographie. EHESS)

Nous voilà donc avec deux outils difficilement utilisables pour mener le combat politique contre le négationnisme antisémite. D’abord une « vérité judiciaire » relative du fait de ses conditions d’élaboration, datée dans un contexte particulier, qui a produit tous les effets attachés à l’autorité de la chose jugée. L’affaire est close, le dossier est archivé et il est devenu par conséquent un objet historique aussi discutable et révisable que les autres.

Ensuite une « vérité historique » dont les plus grands historiens nous disent qu’elle est relative et que son destin est d’être dépassée.

La loi Gayssot, loi d’encadrement et de répression de la liberté d’expression et qui par conséquent doit être particulièrement prudente a choisi de fusionner deux notions parfaitement étrangères. Très discutée par les historiens comme première loi mémorielle ayant entraîné toutes les autres, elle a connu une vie judiciaire assez chaotique, ayant débouché récemment sur une Question Prioritaire de Constitutionnalité. La réponse donnée par le Conseil Constitutionnel qui a manifestement essayé de sauver les meubles n’aurait-elle pas ouvert une nouvelle boîte de pandore ?

  •  IV) L’inévitable destin des lois mémorielles.

 

Que nous dit la loi Gayssot ?

« Seront punis des peines prévues par le sixième alinéa de l’article 24 ceux qui auront contesté, par un des moyens énoncés à l’article 23, l’existence d’un ou plusieurs crimes contre l’humanité tels qu’ils sont définis par l’article 6 du statut du tribunal militaire international annexé à l’accord de Londres du 8 août 1945 et qui ont été commis soit par les membres d’une organisation déclarée criminelle en application de l’article 9 dudit statut, soit par une personne reconnue coupable de tels crimes par une juridiction française ou internationale. »

L’auteur de l’infraction, est celui qui aura contesté publiquement et par tout moyen l’existence de « crimes contre l’humanité ». Qu’est-ce qui fonde l’interdiction de contestation d’un événement ? Que celui-ci ait été constaté et sanctionné en application des définitions d’un accord international par une juridiction. C’est donc bien l’autorité de la chose jugée d’une décision judiciaire qui fonde l’interdiction. Déjà, on voit se profiler une première difficulté, liée aux énonciations contenues dans les jugements et qui ont servi de support à la condamnation, qui bénéficient-elles aussi de l’autorité de la chose jugée. À titre d’exemple, on rappellera la fameuse histoire de Jean-Marie Le Pen qualifiant de « détail de l’histoire de la deuxième guerre mondiale » l’existence les chambres à gaz. Pour ne pas avoir à se prononcer sur l’existence ou non de cet outil de mort spécifique, le dirigeant d’extrême droite s’engouffrait dans une des failles du dispositif. Il ne niait pas directement l’existence d’un génocide, mais faisait de ses modes opératoires une information sans importance. Or pour l’historien, c’est justement le choix par les nazis « de la mort industrielle » qui donne à la Shoah son caractère unique. Et cette unicité, renforcée par la découverte des procès-verbaux de la conférence de Wannsee, a émergé plus tard, et en tout cas bien après le procès de Nuremberg. Et quand on sait à qui on a affaire avec Jean-Marie Le Pen, l’expression de son négationnisme était évidente. Était-elle sanctionnable en application de la loi Gayssot, je ne pense pas.

Plus récemment, un négationniste, Vincent Raynouard, professeur de mathématiques(!) multirécidiviste particulièrement odieux s’est encore fait pincer. Et cette fois les tribunaux ont considéré que la mesure était pleine et l’ont condamné à un an de prison ferme. Ayant formé un pourvoi en cassation, il a posé à la Cour une QPC qui a été transmise au Conseil Constitutionnel. En cause la conformité de la loi Gayssot avec l’article 34 de la Constitution qui protège les libertés publiques, et notamment la liberté d’expression, instaurées par la Déclaration de l’Homme et du Citoyen.

 Par un arrêt du 8 janvier 2016, la haute juridiction a constaté cette conformité.

«l’article 34 de la Constitution dispose : « La loi fixe les règles concernant… les droits civiques et les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques » ; que, sur ce fondement, il est loisible au législateur d’édicter des règles concernant l’exercice du droit de libre communication et de la liberté de parler, d’écrire et d’imprimer ; qu’il  lui est également loisible, à ce titre, d’instituer des incriminations réprimant les abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui portent atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers……qu’il s’ensuit que les atteintes portées à l’exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi ….»

Après avoir repris l’énoncé de la loi elle-même, le conseil ajoute :

«qu’en réprimant les propos contestant l’existence de tels crimes, le législateur a entendu sanctionner des propos qui incitent au racisme et à l’antisémitisme ; »

Il n’y a en effet aucun doute en ce qui concerne l’intention du législateur. Mais si le Conseil rappelle cette intention, c’est pour apprécier l’incrimination et les modalités et dire si les atteintes portées à l’exercice de la liberté d’expression sont nécessaires, adaptées et proportionnées à l’objectif poursuivi. Il va alors se livrer à un raisonnement circulaire :

« Considérant que les propos contestant l’existence de faits commis durant la seconde guerre mondiale qualifiés de crimes contre l’humanité et sanctionnés comme tels par une juridiction française ou internationale constituent en eux-mêmes une incitation au racisme et à l’antisémitisme ; que, par suite, les dispositions contestées ont pour objet de réprimer un abus de l’exercice de la liberté d’expression et de communication qui porte atteinte à l’ordre public et aux droits des tiers ; »

Si l’on comprend bien ce que nous dit la cour suprême : le législateur a donc souhaité sanctionner l’incitation au racisme et à l’antisémitisme, pour ce faire il a incriminé la négation de crimes contre l’humanité, tels qu’ils ont été judiciairement sanctionnés en application de l’accord de Londres du 8 août 1945. Par conséquent cette négation de ce qu’on dit les jugements constitue mécaniquement en elle-même une incitation au racisme et l’antisémitisme. Malheureusement, ce raisonnement est factuellement et juridiquement faux. La vérité judiciaire relative et l’autorité de la chose jugée qui s’y attache est devenue un dogme factuel. Évidemment les militants du négationnisme sont d’abord et avant tout des antisémites rabiques et souvent des nostalgiques du IIIe Reich. Mais il existe aussi des gens de bonne foi, à qui il peut arriver de douter.

La vraie solution respectueuse des principes et des libertés publiques, et notamment la liberté d’expression malheureusement aujourd’hui bien malmenée, eut été d’incriminer l’incitation au racisme et à l’antisémitisme en faisant du négationnisme un élément constitutif, voire une présomption. Et pourquoi pas, compte tenu de l’importance de la tragédie, une circonstance aggravante.

 Il est cependant logique que le Conseil Constitutionnel se soit senti obligé de colmater. Une déclaration d’inconstitutionnalité de ce texte aurait constitué, en ces temps de remontée inquiétante de l’antisémitisme européen et de développement de l’antisémitisme musulman, une catastrophe politique majeure.

Nous resterons donc avec sur les bras une loi mémorielle bardée de bonnes intentions qui a provoqué l’effet inverse à celui souhaité, et ouvert la voie à des surenchères et des concurrences perverses. La procédure devant le Conseil Constitutionnel a vu l’intervention d’associations arméniennes invoquant une rupture de l’égalité devant la loi pénale du fait de la seule incrimination de la négation des crimes ayant frappé les juifs pendant la deuxième guerre mondiale !

Le Conseil a répondu de manière imparable que cela concernait « la négation de faits qualifiés de crimes contre l’Humanité par une décision d’une juridiction française ou internationale reconnue par la France » et se différenciait de la négation de faits qualifiés de crime contre l’Humanité par une juridiction autre ou par la loi. Mais la digue tiendra-t-elle longtemps ?

Parce que le problème reste entier et malheureusement le raisonnement qui consiste à criminaliser l’expression d’une opinion en lui attribuant des arrière-pensées qui elles, seraient condamnable est particulièrement dangereux. La chambre criminelle de la Cour de Cassation vient d’en user dans deux arrêts qui, violant le principe d’interprétation restrictive de la loi pénale, et contournant la Convention Européenne des Droits de l’Homme ont considéré comme pénalement répréhensible l’appel au boycott des produits venant d’Israël. La France est aujourd’hui le seul pays au monde à avoir interdit ainsi ce mode d’action politique qui relève évidemment de la liberté d’expression. C’est d’autant plus sérieux que cette solution s’applique au seul Etat d’Israël, alors même que ces campagnes de boycott ont dans le passé concerné beaucoup de pays. Dans cette affaire il y a aussi un Dieu caché, celui du combat politique entre ceux qui soutiennent l’État d’Israël et ceux qui le combattent. Politique doit-il rester, et la Cour de Cassation n’avait pas à prendre parti.

Aurait-on voulu nourrir les délires conspirationnistes sur l’existence du complot juif et la toute-puissance de leurs lobbies qu’on ne s’y serait pas pris autrement.

Mais ne soyons pas impatients, nous assisterons bientôt à une demande de pénalisation d’autres phobies en commençant, évidemment par celle de l’islam.

 

En forme de conclusion : Justice et histoire, la double déligitimation.

 

Sans doute la crise de la vérité juridique et la crise de l’histoire en tant que crise historique et politique se rejoignent: l’espace médiatique tend à s’imposer comme espace unique du dire-vrai, espace unique de véridiction (l’expression est de Michel Foucault) là où existaient des arènes différenciées et des régimes de vérité différenciés.

Au sein de cet espace, aujourd’hui, les philosophes s’appellent BHL et Michel Onfray, les historiens Lorant Deutsch et Stéphane Bern, ceux qui disent le droit Jean-Marie Rouart pour Omar Raddad, Jean-Luc Mélenchon pour Kerviel et Jacqueline Sauvage, Edwy Plenel pour Nicolas Sarkozy.

C’était mieux avant ? Peut-être, d’une part nous avions les arènes où avocats et juges s’affrontaient pour le récit vrai du droit, c’est-à-dire, pour la définition d’une vérité pratique qui prenait la forme d’un jugement. D’autre part l’espace savant, académique où historiens rivalisaient pour établir la vérité historique, ou plutôt  comme le souhaite Quentin Skinner, la factualité permettant d’approcher la vérité. Oui probablement c’était mieux avant, quand Bourdieu demandait de «défendre l’autonomie de ces univers sociaux privilégiés où se produisaient et se reproduisaient les instruments matériels et intellectuels de ce que nous appelons la Raison. Cette Realpolitik de la raison sera sans nul doute exposé au soupçon de corporatisme. Mais il lui appartiendra de montrer par les fins au service desquels elle mettra les moyens, durement conquis, de son autonomie, qu’il s’agit d’un corporatisme de l’universel ».

Parce que c’est pourtant, dans ces vertueux corporatismes, termes honnis de nos temps libéraux et libertaires, que s’est forgée l’aspiration, toujours renouvelée, à la vérité.

 

 

 

 

 

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